Das Rechtsgutachten zum aktuellen Flexzuschlag (§50a)

Gesetzesänderung gegenüber der bisherigen Rechtslage angemessen und wirksam?

Die Gutachter sollten untersuchen, ob die Gesetzesänderung gegenüber der bisherigen Rechtslage  angemessen und wirksam ist. Zudem war zu prüfen, ob die Neuregelung wegen des europäischen Beihilferechts notwendig war und ob sie sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der politischen Zielkonformität verträgt.

Formulierung im § 50 a nicht administrierbar

Im Ergebnis: nein. Die Formulierung im § 50 a ist nicht administrierbar, unfair gegenüber den Betreibern und wohl auch verfassungswidrig. Die Änderungen sollten wieder gestrichen, die Förderung auf anderem Wege effizienter gemacht werden.

Hier finden Sie das Gutachten, die  Präsentation der Ergebnisse und den Mitschnitt eines Vortrags der Autoren.

welche zugebaute Leistung der Flexibilitätszuschlag soll vermindert werden?

Der neue § 50a Absatz 1 Satz 2 EEG 2021 ist „äußerst unglücklich formuliert“: Es ist nicht ersichtlich, auf welche zugebaute Leistung der Flexibilitätszuschlag vermindert werden soll, denn was genau bedeutet die „Inanspruchnahme der Flexibilitätsprämie?“. Es läuft darauf hinaus, dass der Flexzuschlag nur für installierte Leistung gewährt wird, die für die Anschlussförderung zugebaut wird.

Das wiederum ist nach den Buchstaben des Gesetzes ohne völligen Verlust des Anspruchs derzeit nicht möglich, wenn bereits Flexibilitätsprämie beansprucht wurde: Jeder Zubau muss noch in der ersten Vergütungsperiode gemeldet werden, und wird der Flexprämie zugerechnet. Wenn erst kurz vor dem Vergütungswechel zugebaut wird, gehen damit sogar beide Förderungen verloren!

Damit entfällt der Ausgleich für den wirtschaftlichen Nachteil, die installierte Leistung nicht voll nutzen zu können. Das Wichtigste ist aber, dass der inhaltliche Irrtum aufgedeckt wird:

Es kommt nicht zu einer Doppelförderung, deshalb steht das EU-Beihilfenrecht der Förderung über Flexprämie und Flexzuschlag nicht entgegen.

Die Flexprämie führte meist zu einem ersten Flexibilisierungsschritt, der flexible Regelleistung bei weitgehendem Betrieb in Grundlast möglich wurde. Oft wurde ein kleineres zusätzliches BHKW, eher selten große Speicher zugebaut.

In der zweiten Vergütungsperiode wird ein zweiter Schritt nötig, um in den energiewirtschaftlich sinnvollen Fahrplanbetrieb einzusteigen:

  • es sind nur noch 45 % Bemessungsleistung zulässig,
  • die Anlage muss mindestens 1.000 Stunden im Jahr mit 85 % Leistung laufen. Das erfordert eine Modernisierung auch des älteren Bestands-BHKW und ggf. weiteren Leistungszubau,  
  • inzwischen kommen bis zu 23 Stunden ununterbrochene negative Strompreise vor, in denen keine Marktprämie mehr gezahlt wird. Für lange Ruhezeiten sind mehr Speicher nötig
  • BHKW und Speicher müssen auf die 44. BImSchV und TRAS 120 nachgerüstet werden

Seit 2017 der Flexzuschlag eingeführt wurde, hat eine Minderheit der Betreiber beide Flexibilisierungsschritte in einem Investitionsprojekt zusammengefasst. Diese Betreiber sind besonders stark von der Neufassung des § 50 a betroffen, da sie im Vertrauen auf den Gesetzgeber in Vorleistung gegangen sind.

Daraus ergibt sich, dass die beiden Förderinstrumente verschiedene Kosten decken, es ist also keine Doppelförderung. Auch die Summe der Förderung ist unstrittig nur ein Anreiz und Beitrag zu den Kosten; eine Überförderung ist ausweislich über betriebswirtschaftliche Analysen auszuschließen. Das ist auch dadurch belegt, dass das Nebeneinander beider Instrumente seit 2017 gültig ist, und dies nie  von der EU-Kommission beanstandet wurde.

Die Kombination beider Instrumente für Bestandsanlagen führt in der Fördersumme maximal zu derselben Höhe, die auch bei Neuanlagen als Flexibilitätsprämie beansprucht werden kann. Rein rechnerisch hat der § 50 a also keine Doppelförderung abgeschafft sondern die Förderung für Bestandsanlagen gegenüber den Neuanlagen halbiert – oder sogar noch stärker verringert.

Von der Kürzung besonders betroffen sind solche Betreiber, die noch relativ kurz vor der zweiten Vergütungsperiode, mit einer kurzen Restlaufzeit der EEG-Vergütung oder der Flexprämie, in die Flexibilisierung investiert haben. Sie erhalten dann nur einen Bruchteil der Flexibilitätprämie und verlieren dennoch den kompletten Anspruch auf Flexzuschlag.

Beiden vorgenannten Gruppen sind Geschädigte einer unechten Rückwirkung, die der Gesetzgeber sicher so nicht beabsichtigt hat.

Es gibt auch echte Rückwirkungen im § 50a Absatz 1 Satz 2 EEG 2021, wenn Betreiber sich bereits langjährig an einen Gebotspreis in der Ausschreibung gebunden haben und dafür auch den Zuschlag bekommen haben. So wird diesen nachträglich ein einkalkulierter Erlösbestandteil gestrichen. In diesem Teil ist das Gesetz wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot und den Gleichheitsgrundsatz verfassungswidrig.

Es muss daher zu einer Überarbeitung des Gesetzes kommen.

Hier finden Sie ein Video mt einer Einführung über die Entstehung der Regelung und mit der vollständigen Vorstellung des Gutachtens durch die Autoren.

Zum Glück sollen noch in dieser Legislaturperiode zukunftfähige Ausbaupfade der erneuerbare Energien für das EEG 2021 beschlossen werden. Das ist eine gute Gelegenheit, auch das Problem des fehlerhaften § 50a zu lösen.

Dabei genügt es aber nicht, nur die akuten Probleme der Betreiber zu lösen, die schon in Kürze in die zweite Vergütungsperiode wechseln. Auch Betreiber, die erst in einigen Jahren so weit sind, brauchen jetzt Rechtssicherheit und die Grundlagen zumindest der vorherigen Zusagen.

Außerdem sollte die Flexibilisierung der Bestandsanlagen fortgesetzt und mit einer „gestauchten“ Flexprämie ermöglicht werden. Hierzu ist allerdings notwendig, dass der Gesetzgeber im Sinne der Ziele einer kostenkünstigen und erfolgreichen Energiewende entsprechende Beschlüsse fasst.